作者：神伟律师

实践中经常有劳动者在享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄之后仍然继续参加工作，其在此种情形下与用人单位究竟构成劳动关系还是劳务关系一直是实务中的热点问题。实务中也存在界定劳动关系和劳务关系时“待遇”和“年龄”的两种标准。因基本养老保险包含职工基本养老保险、新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险以及合并实施的城乡居民养老保险等，实践中在判定劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇时，如何确定其享受的待遇类型是否符合《劳动合同法》第四十二条所指的“基本养老保险待遇”又有不同的认识。本文即从此角度来探讨基本养老保险待遇的类型在界定劳动关系时如何判定的问题。

一、法律规定

《劳动合同法》第四十四条：有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。

《社会保险法》第二章“基本养老保险”中，第十条、第二十条、第二十二条分别规定了职工基本养老保险、新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险三种养老保险类型。

《中华人民共和国社会保险法释义》（下称《社保法释义》）基本养老保险一章中，在导读部分明确了本章所称“基本养老保险”包括职工、城镇居民、农村居民所参加的3种养老保险制度。本章其他各条所称“基本养老保险”是专指本法第十条规定的职工等群体参加的养老保险制度。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

二、裁判案例

因实践中劳动者享受基本养老保险待遇后又与单位发生争议的案件多为工伤认定类型，故笔者以“工伤”、“基本养老保险待遇”为关键词，并限定区域为“江苏省”、案件类型为“行政”，在无讼案例中共检索到相关判决99份。经过进一步筛选，共得到与本文所探讨的何种基本养老险可用以界定劳动关系问题相关的判决18份。其中1份判决认为《社会保险法》第二章中规定的三种基本养老保险类型均可以认定为《劳动合同法》第四十四条中所指的基本养老保险。认为《劳动合同法》第四十四条中所指的基本养老保险特指职工类基本养老保险的判决10份。另有涉及不属于社保法中三种类型养老保险的失地农民领取的养老金认定为不属于已享受基本养老保险待遇判决7份。下文各引用正反两份判决中关于基本养老保险待遇类型的文书说理部分。

本院认为，关于南京某公司主张其与严某之间不存在劳动关系问题，严某生前享受城乡居民养老保险待遇，但根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十条、第二十二条的规定，城乡居民养老保险制度与职工基本养老保险制度不同。城乡居民养老保险待遇不属于职工基本养老保险待遇的组成部分。而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定为：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”从工伤保险制度的基本原理分析，应将该条中所指“养老保险待遇”理解为职工基本养老保险待遇。[（2016）苏01行终910号]

本院认为，葛某已享受基本养老保险待遇，与公司之间不存在劳动关系。根据《中华人民共和国社会保险法》规定，基本养老保险包括城镇基本养老保险、新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险。第二十二条规定，“国家建立和完善城镇居民社会养老保险制度。省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以将城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并实施。”《江苏省城乡居民社会养老保险办法》规定，根据《中华人民共和国社会保险法》有关规定，结合省情实际，决定整合全省新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险制度，建立城乡居民社会养老保险制度。根据上述法律法规规定，城乡居民社会养老保险属于基本养老保险。本案中，葛某从2010年8月起领取城乡居民社会养老保险待遇，2014年11月至今每月领取38.1元，已享受基本养老保险待遇，其与公司之间为劳务关系。[（2015）惠行初字第00010号。

三、律师观点

笔者认为，《劳动合同法》第四十四条以及《司法解释三》第七条中所指的基本养老保险应当特指《社会保险法》第十条所规定的职工基本养老保险。

首先，虽然《社会保险法》第二章中规定了职工基本养老保险、新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险等基本养老保险类型，但从其立法体系以及《社保法释义》一书中的释义来看，社会保险法未在法条专门明确系城镇居民、农村居民而简称基本养老保险的，均专指职工基本养老保险。此在《社会保险法》第四十条中亦得到印证，该条规定“工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇”，而《社保法释义》一书对该条的释义中将基本养老保险待遇解释为职工养老保险。由此可见，在其他法律条文未明确指出城镇居民、农村居民而简称基本养老保险时，一般系指职工基本养老保险。

其次，在工伤业务相关的规定中也有对《劳动合同法》第四十四条应特指职工基本养老保险的例证。《工伤保险条例》第三十五条第（三）项规定“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇”，可以看出，此处所指的享受基本养老保险的前提为达到退休年龄并办理退休手续，故此处所指与社保法第四十条所指均应为职工基本养老保险。另外，人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第二条规定，“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”。此条更是旗帜鲜明的指出了在工伤认定程序中区别劳动关系与劳务关系应以“未依法享受城镇职工基本养老保险待遇”为标准。

最后，《社会保险法》对基本养老保险的分类形成了“职工”和“居民”两大养老保险体系，在确认劳动者是否享受基本养老保险待遇、是否与单位存在劳动关系时，也即在确认其是否仍属于劳动法意义上的“职工”。《劳动合同法释义》一书中对《劳动合同法》第四十四条第（二）项中的基本养老保险待遇进行解释时，从定义、领取等方面说明了系指职工养老保险。基于此，笔者认为在适用该条时也当然应当以职工基本养老保险作为界定标准，这不仅在区分标准上更为统一、合理，也因职工类和居民类养老保险在是否强制、缴费标准、领取条件、待遇标准等各方面存在不同之处，如此处理更显公平、更能保障职工权益。以（2015）惠行初字第00010号判决书中的葛某为例，其每月领取38.1元的城乡居民养老保险待遇，与职工养老保险待遇可谓天差地别，若以此为由将其排除在劳动关系范畴外，未免过于不公。