作者：吴晓明律师

一、董事会会议决议的效力规则

中国法项下，董事会会议决议的效力规则涉及两个层面：（1）会议本身是否合法举行；（2）会议决议是否获得有效通过。根据公司的不同组织形式，董事会决议的效力规则不尽相同（但须共同遵守人头制，即一人一票）。具体而言：

（1）对于有限责任公司（内资），《公司法》第48条赋予股东自由约定的权利，即股东在公司章程中可以自由约定董事会的议事方式和表决程序，法律对此不作强制性要求。

（2）对于股份有限公司（包括上市公司和非上市公司），《公司法》第111条项下的两个过半数规则强制适用，即董事会会议应有过半数的董事出席方可举行；董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。股东可以在此基础上自由约定更高的比例标准（比如万科A《公司章程》137条规定，某些事项如制定公司增加或者减少注册资本、发行债券或者其他证券及上市方案，拟定公司重大收购、收购本公司股票，必须由董事会2/3以上的董事表决同意）。

（3）对于上市公司，《公司法》第124条项下还有个特别规则，即董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

（4）对于中外合资性质的有限责任公司，根据《中外合资经营企业法实施条例》第33条的规定，董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行；重大事项（即章程修改、企业中止与解散、注册资本增加或减少、企业合并与分立）须经出席董事一致通过方可作出决议，其他事项由章程规定。

二、万科A董事会会议决议的效力争议

2016年6月18日，万科企业股份有限公司（简称万科A）通过深圳证券交易所发布公告称：万科A于2016年6月17日召开董事会，就《关于公司符合发行股份购买资产条件的议案》等 12 项议案进行审议并表决，本次董事会会议应到董事11名（包含授权出席董事），出席董事11名，独立董事张利平向董事会书面申明：就本次会议所审议的12项议案，由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突，存在《公司章程》第152条第2款（内容与《公司法》第124条相同）所述之关联关系，不得对该等12项议案予以表决，特此回避本次会议12项议案之投票表决。表决结果为：同意 7 票，反对 3 票，弃权 0 票。 万科A法律顾问北京市君合（深圳）律师事务所出具法律意见书称：本次会议的召开程序符合《公司法》及《公司章程》的相关规定；本次会议的表决程序符合《公司法》及《公司章程》的有关规定，本次会议作出的决议合法、有效。

万科A法律顾问意见背后的投票计算逻辑是：（1）万科A发行新股构成增加注册资本，故适用《公司章程》第137条的规定，该事项必须由董事会2/3以上的董事表决同意；（2）独立董事张利平因存在关联关系，《公司法》第124条得以强制适用，且根据《公司章程》第126条规定，在董事披露关联关系的情况下，董事会可不将管理关系董事计入法定董事人数，故张利平不计入参与表决的董事人数；（3）参与董事会会议的董事同意票占比7/10，已超过《公司章程》第137条规定的2/3比例，故本次决议合法、有效。

万科A大股东之一华润明确反对决议所涉方案，质疑董事会会议决议投票结果的计算方式，认为应无条件适用《公司章程》第137条的规定，独立董事张利平应计入董事人数。按此计算方式，独立董事张利平不参与投票视为弃权，董事同意票占比为7/11，未达到《公司章程》第137条规定的2/3比例，本次决议无效。

三、独立董事张利平是否应计入投票董事人数？

回答是不应计入。万科A《公司章程》第137条所述“董事会2/3以上的董事表决同意”，此处对“董事”的解释如包括因关联关系而需回避表决的董事，则构成对《公司法》第124条项下的强制性规则的违反，故如此解释于法不合。

有观点认为独立董事张利平所称导致其必须回避表决的关联关系不成立，其回避表决应视为弃权票（弃权票应计入投票总数）。提请注意万科A《公司章程》第126条的规定：“董事个人或者其所任职的其他企业直接或者间接与公司已有的或者计划中的合同、交易、安排有关联关系时（聘任合同除外），不论有关事项在一般情况下是否需要董事会批准同意，均应当尽快向董事会披露其关联关系的性质和程度。除非有关联关系的董事按照本条前款的要求向董事会作了披露，并且董事会在不将其计入法定人数，该董事亦未参加表决的会议上批准了该事项，公司有权撤销该合同、交易或者安排，但在对方是善意第三人的情况下除外。”北大彭冰教授在其文章《万科与华润算算数，估计王石大胜》有详细论证。简言之：（1）是否构成关联关系应由董事会判断，且法院倾向于尊重董事会判断；（2）即使法院认定不构成关联关系，也不能将回避表决视为弃权。回避表决是没有做出意思表示，而弃权是意思表示的一种，彭冰教授认为此种情况应允许张利平重新投票，此即法理基础。

有观点认为独立董事不可能存在关联关系，存在关联关系即丧失独立董事资格，张利平应当辞任或者被罢免。如果没有辞任或者被罢免，其回避表决应视为投弃权票（弃权票应计入投票总数）。此说欠妥，理由是：独立董事存在关联关系，即便构成其辞任或者被罢免理由，在其辞任或者被罢免之前，其仍具有董事资格，《公司法》第124条项下回避表决的强制规则仍对其适用。独立董事是否应辞任或者被罢免，与回避表决是两回事。