作者：吴晓明律师

在2016年6月18日万科企业股份有限公司（简称万科A）董事会会议决议事件中，万科A独立董事之一张利平以其与董事会会议决议事项存在关联关系为由回避表决。表决结果为：同意 7 票，反对 3 票，弃权 0 票。张利平不计入董事表决票总数，故通过比例为7/10，超过万科A《公司章程》第137条规定的2/3，万科A通过其法律顾问宣称本次董事会会议决议合法有效。

鉴于万科A管理层与大股东华润对张利平回避表决在通过比例计算方式不同的理解，因此，本次董事会会议决议的效力引起了包括商业界、法律界人士在内的各方之间的巨大争议。有观点认为，独立董事因独立性的任职资格要求，不应以存在关联关系为由回避表决，股东可以此为由起诉张利平，要求其赔偿投资损失。

股东这种赔偿请求并非没有法律依据，因为根据中国《公司法》第152条的规定，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。但是，我们也必须注意到，股东根据该条规定对张利平提出的赔偿请求要获得法院支持，应举证证明该条规定本身所要求的以下几个要件：1. 张利平存在违反法律、行政法规或者公司章程规定的行为（简称违规行为）；2. 股东利益受到损害；3.张利平违规行为与股东利益受到损害之间具有因果关系。

【需要特别说明的是：法庭在审查股东诉情时，应首先查明本次董事会会议决议的效力事实，即有没有股东在决议作出之日起六十日内请求法院撤销？或者虽然请求撤销，法院终审有无支持？股东必须根据董事会会议决议的效力事实固定主张，即股东是认为张利平回避投票造成了董事会会议决议获得通过因而遭受损失，还是认为张利平回避投票造成了董事会会议决议被撤销因而遭受损失。本文暂以第一种主张为基础展开论述。】

对于要件1，张利平是否具有违规行为？违规行为包括违规作为和违规不作为。在本次投票事件中，产生关联关系并不是因为张利平做了什么或者没有做什么，而是其所任职的美国黑石集团正与万科A洽售在中国的一个大型物业项目这一事实可能带来潜在的利益冲突。因此，很难说关联关系本身就足以构成张利平的违规行为。根据证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，促使张利平回避表决的关联关系同时也构成其丧失独立董事资格的事由，因此，根据《公司法》第147条项下董事对公司负有忠实义务的规定，张利平比较合规的做法应是辞任（或者提请董事会罢免），不辞任即构成违规。张利平如果没有辞任，就应该投票而不是回避投票，这是华润方面的观点。那么我们可以看到，股东主张张利平具有的违规行为可体现为他的两个不作为：不辞任、不投票。不辞任构成违规是显而易见的，有争议的是张利平不辞任已经构成违规的情况下，其不投票是否也构成违规？如果不辞任构成违规但不投票却不构成违规，那么股东要证明其利益受到损害是由张利平不辞任所导致，将非常困难。如果不投票也构成违规，那么股东要证明其利益受到损害是由张利平不投票所导致，还存有一丝成功的可能性。

那么张利平不辞任已经构成违规的情况下，其不投票是否也构成违规呢？有观点认为既然张利平不辞任而继续保有独立董事身份，那么其所宣称的关联关系就不能成立（以此证明其不投票构成违规而应视为弃权票），其实这种推论是不能成立的。如果关联关系成立但张利平不辞任，应是罢免其独董职务，而不是反过来认为关联关系不成立。判断关联关系是否成立，应从与关联关系有关的法律法规以及万科A章程定义和所列举的关联情形中去寻找构成要件，如果这些法律法规以及万科A章程中并没有规定独董不辞任可以作为其所宣称的关联关系不成立的一种情形，那么以独董不辞任为由主张关联关系不成立，法律依据何在？不妨设想一下：如果张利平不辞任已经构成违规，但法庭同时又认定关联关系成立，那么《公司法》第124条项下的强制回避规则就应适用，张利平回避投票就不应视为违规。如果回避投票没有违规，股东怎么能够证明其利益受到损害是由张利平不投票导致的呢？恐怕无法证明。

对于要件2，股东利益是否受到损害？目前万科A尚处于停牌期间，如果复牌后万科A股票大涨，那么很难说股东利益受到了什么损害；如果复牌后万科A股票大跌，那么股东利益受到损害的事实是显而易见的。对于损失额的计算，可以参照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第七条的规定进行损失认定（即需首先确定基准日）。【注：华润方面称重组方案一旦通过实施，会摊薄每股收益。但是，上市公司股东收益损失的计算，是以在交易所上市交易的股票价格为准，而非基于每股收益＝税后利润／总股数。】

对于要件3，张利平违规行为与股东利益受到损害之间是否具有因果关系？ 要认定二者之间有无因果关系，中间必须以基准日前只存在董事会通过重组预案决议为逻辑联系点。因此，对于要件3，可以转化为对两个因果事实的认定：（1）张利平违规行为与董事会重组预案获得通过之间是否具有因果关系；（2）董事会重组预案的通过与股价的下跌之间是否具有因果关系。

对第（1）个因果事实认定，董事会重组预案获得通过应取决于两个要素：张利平系因回避投票的不作为（而非不辞任的不作为）而被董事会不计入投票总数；其他7名董事投了同意票。很显然，张利平回避投票的不作为如果缺少了其他7名董事同意票这一要素的配合，是断然不会导致董事会重组预案获得通过这一结果的。因此，张利平回避投票不是董事会重组预案获得通过的直接的唯一的原因。

对第（2）个因果事实认定，根据目前发生在中国资本市场上的重组事件，绝大多数重组概念对上市公司是有利的，会使投资者对上市公司产生积极的预期，从而会使这些公司的股价上涨（获得数据统计支持也并不难）。把股价下跌归因于董事会重组预案获得通过，恐怕是难以获得法院支持的。

另外，张利平还可以从逻辑联系点上进行釜底抽薪式的抗辩，即董事会通过的仅是重组预案，该重组预案要获得正式通过并实施，取决于股东大会的最终决议。资本市场因重组概念而产生预期（包括上涨预期和下跌预期），其依赖的应是股东大会决议而非董事会决议，而张利平，仅仅是一名董事而已。