周期长、利益链条长是工程施工的典型特征，它不仅涉及劳务分包、材料采购、机械设备租赁等，同时更因为涉及到建设工程的违法分包、非法转包、层层分包等情形，而使得该领域乱象丛生。又由于利益纠葛太深且广，虽然有法律、行政法规、部门规章等各个层级的相关规定予以规制，但无法从根本上杜绝这一乱象；这也在很大程度上困扰着司法实践。本文试图从表见代理制度在司法实践中的运用着手，通过考察无锡市中级人民法院的20个案例，在深入分析的基础上重构表见代理制度在建设工程领域中的法之构成。

第一部分  表见代理制度在司法实践中的应用

一、数据来源

作为本文讨论起点的是来自于中国裁判文书网中所发布的由无锡市中级人民法院审理(二审和再审)的20个案例、38份裁判文书(这些案例和裁判文书均与表见代理制度相关)。但限于客观技术水平，本文所选取的作为讨论切入点的20个案例并不完全具有统计学意义上的科学性；另外，由于我国的裁判文书未必能够包含所有法律事实，文书中的法律事实或者对客观事实的选取只是(或者说只能是)法官根据其内心衡确而予以的剪裁，所以导致人们无法还原整个庭审过程及至事实经过，因而从此处着手进行的分析无可避免地具有一定的偏颇性。

但为了克服上述局限，笔者在选取该20个案例时，仅仅是按照自选材之日起的裁判文书网上所公布的文书顺序进行，并不对这种顺序进行打破----毕竟裁判文书在公布本身也具有一定的规律性，这在一定程度上也使得本文的研究起点具有一定的统计学意义。

从哲学层面来讲，任何事实都无法在其后进行完整地还原。因此，在本文对该20个案例进行分析时，尽可能仔细地从裁判文书中“本院查明”部分搜索对于表见代理制度相关的事实。另外，为了能够尽量克服偏颇，本文更加突出和着重对法院在相关案例中的说理以及法律适用的角度进行分析和阐述。

二、数据分析和比较

(一) 案由之分析和比较

20个案例中，涉及到买卖合同纠纷的案件有14起(其中有一起案由虽为定作合同纠纷，本文也列入买卖合同纠纷)，涉及到建设工程分包合同纠纷有4起，涉及到民间借贷合同纠纷的有1起，涉及到建筑设备租赁合同纠纷的有1起。图示如下：

从上述分析可以看出，建设工程施工领域中因是否构成表见代理为争点的案件中，买卖合同纠纷所占比重最大。由于在建设工程施工过程中需要用到的材料数量较大、种类较多(一般来说，施工材料费在工程造价中占比60%-70%)，因此在采购行为中，无论是采购合同的数量抑或采购合同中出卖方当事人的数量在整个施工过程中均属最多，买卖合同纠纷所占比重最大也就不难理解。

(二) 法院认定结果分析和比较

1. 在20个案例中，被明确认定为构成表见代理的案件有8起，占比40%；其他案例中，有的被认定为职务行为，有的被认定为代表行为，也有的被法院进行了模糊化的处理(回避是否构成表见代理这一问题)。

2. 在20个案例中，有4起提起了再审申请，而该4起再审案件均被驳回；其余16起均是二审结案，其中有3起被改判，13起维持原判。

3. 在20案例中，有7例涉及到私刻或者伪造公章、分公司公章或者项目部印章的情形，占比35%。

三、相关裁判要旨

【基本案情】

2010年5月25日，买方裕通建设集团南通吴窑台商城项目部(甲方)、卖方冠超公司(乙方)签订《钢材买卖合同》1份，约定冠超公司为裕通建设集团南通吴窑台商城项目部承建的台商城工程供应钢材；冠超公司在乙方处加盖公章，陈龙俊在甲方代表处签字，裕通建设集团南京分公司如皋台商城项目部在担保方处加盖印章，陈仁桂在担保方代表处签字。

2010年11月29日，裕通建设集团南通吴窑台商城项目部、冠超公司为甲乙双方签订补充协议，约定了具体的还款计划及相关的违约责任等；陈龙俊及买卖合同约定的收货人李桂庆在甲方代表处签字，冠超公司在乙方处盖章。

2011年9月8日，台商城公司、裕通南京分公司、冠超公司为甲乙丙方，签订还款协议；甲方加盖了台商城公司的印章，乙方由陈龙俊签字，丙方加盖了冠超公司的合同专用章。

2011年7月2日，正泰如皋分公司向裕通公司出具承诺函，载明：正泰如皋分公司在2010年5月4日与裕通南京分公司签订《建设工程施工合同》一份……鉴于贵司对该工程并不知情，后续介入仅因协助配合我司完善该工程验收等相关手续……2011年8月4日，正泰如皋分公司、台商城公司共同向裕通公司作出书面承诺，认可了裕通公司对该项目并不知情，后续介入仅因配合正泰如皋分公司、台商城公司完善该工程验收相关手续。

2011年4月19日，裕通公司在南京日报上发表声明：裕通公司(以下简称我司)已于2007年7月8日将下属裕通南京分公司(以下简称南京分公司)所有印章全部收回，对南京分公司进行停业整顿。

【一审法院认为】

虽然裕通公司在2011年4月19日登报声明已于2007年7月8日收回裕通南京分公司所有印章，但该声明系单方面作出，且作出声明的时间是在行为实施后将近4年时间，故裕通公司并无足够的证据证明其确已于2007年7月8日将裕通南京分公司所有印章全部收回。其次，从工商登记资料显示裕通南京分公司一直处于正常营业状态，直到2013年6月4日被吊销营业执照，因此即使裕通公司收回了裕通南京分公司的印章，这仅是其内部关系。因此，可以证明台商城项目的承包人和实际施工人是裕通南京分公司。

冠超公司所供应的钢材均用于台商城项目，对此台商城公司在还款协议中亦予以认可。正泰如皋分公司副总经理在调查笔录中亦陈述陈仁桂、陈龙俊系裕通南京分公司在台商城项目的负责人；台商城项目工地现场的指示牌上显示陈仁桂为项目总指挥、陈龙俊为项目副总指挥。裕通南京分公司在未经裕通公司授权的情况下承接台商城项目，这仅是其内部关系，不能以此对抗案外人与裕通南京分公司所形成的法律关系。

基于上述理由，一审法院认为，陈龙俊代表裕通南京分公司签署钢材买卖合同、补充协议、还款协议构成表见代理。

【二审法院认为】

台商城项目由裕通南京分公司承建，施工现场公示牌载明陈龙俊为工程的副总指挥，发包人正泰如皋分公司亦认可陈仁桂、陈龙俊为台商城项目的负责人，故陈龙俊已经具有代表台商城项目对外签订合同的表象。裕通公司对其南京分公司的印章何时收回、承接的工程是否清楚系其公司内部管理事宜，作为供货商的冠超公司无法知悉。根据陈仁桂在朱其军伪造裕通公司印章刑事案件中的证言，其系以裕通公司南京分公司的名义承建台商城项目，并进场施工。送货单亦载明冠超公司签订买卖合同后将钢材送至台商城项目工地，由买卖合同指定的收货人签收。还款协议载明冠超公司为裕通南京分公司的材料供货商，即台商城公司也确认冠超公司所供钢材用于台商城项目。故应该认定冠超公司在履行买卖合同过程中是善意的。

基于上述理由，二审法院亦认为，陈龙俊代表裕通南京分公司签署钢材买卖合同、补充协议、还款协议构成表见代理。

【评析】

具有同样说理的案例在(2015)锡商终字第00954号民事判决书中也有体现。本案中，行为人以实际权利人承建项目之项目部的名义与相对人订立、履行合同并进行对账，实际权利人也聘用行为人为该项目的负责人，在相对人已经履行完毕合同义务的情况下，行为人之行为构成表见代理，故而判令实际权利人承担相关责任。

值得注意的是，在本案一审判决中，一审法院则认为行为人之行为系代表实际权利人所为，故而判令实际权利人承担相关责任。

【基本案情】

2010年3月29日，刘建荣代表弘盛公司与吴允石签订工程承包协议(以下简称承包协议)1份，约定：弘盛公司将位于安镇西达生物科技有限公司的土建项目(一期包括水电)以及围墙、道路等附属工程一并承包给吴允石；工程造价为1138.8888万元；吴允石向弘盛公司上交12.5%的管理费及开票税金；弘盛公司负责协调与业主的关系，包括资金的催讨、工程进行安排，有关部门的检查等方面的事项。

2010年4月18日，西达(无锡)生物科技有限公司(以下简称西达公司)与弘盛公司签订《建设工程施工合同》(以下简称施工合同)1份，约定：弘盛公司承建西达公司一期厂房建设工程；工程内容为西达公司办公楼、MS车间、混合烘干车间、丙类仓库、厂区道路、门卫传达室、围墙等；合同价款为1383.8888万元；监理单位委派的工程师为刘庆华，职务为总监工程师。施工合同签订后，弘盛公司与吴允石将2010年3月29日承包协议中约定的工程价款变更为1368.8888万元。上述施工合同由吴允石实际履行。弘盛公司未履行施工义务，也未承担安全、质量的监管义务。

2011年3月3日，江苏弘盛建设工程集团有限公司西达(无锡)生物科技有限公司一期工程项目部(以下简称项目部)与张海兴签订《新建钢结构工程合同》(以下简称钢结构分包合同)1份，合同约定张海兴承建MS车间、混合车间、钢屋盖；落款处发包单位处盖有项目部公章及尤建度签字。

2013年3月12日，项目部与张海兴签订结算协议(以下简称结算协议)1份，落款处由项目部签章、吴允石的儿子吴荣签字确认。

关于施工组织设计方案，西达公司在江苏省锡山经济开发区建设局进行了备案，其中2010年5月26日《施工组织设计／方案报审表》中载明承包单位项目经理部(章)处有项目部印章。

【一审法院认为】

吴允石是借用有资质的弘盛公司名义承接西达公司一期厂房建设的实际施工人，吴允石与弘盛公司之间系挂靠与被挂靠的关系。弘盛公司虽并未成立项目部，吴允石私刻项目部公章并将案涉工程分包给张海兴；但项目部的印章屡次出现在政府的备案资料以及项目部与西达公司进行的签证资料中，这对项目部的合法存在起到一定的公示作用，也在一定程度上使得一般人相信项目部真实存在且代表弘盛公司。同时，弘盛公司亦认可吴允石系项目施工负责人的身份。

故一审法院认定，吴允石以项目部的名义将钢结构工程分包给张海兴，并与张海兴进行结算的行为构成表见代理，其法律后果应由弘盛公司承担。

【二审法院认为】

二审法院在说理部分与一审法院的说理保持一致，故判决维持原判。

【评析】

本案系建设工程施工过程中最为典型的构成表见代理之情形。行为人以“本人”之名义与相对人签订钢结构分包合同并进行工程结算，在分包合同及结算单中均加盖了项目部印章，虽然该枚印章系行为人私自刻制，但行为人确实承包了案涉工程并实际与发包方签署了施工合同；在能够确定行为人系“本人”所承建项目之施工负责人的基础上，相对人有理由相信行为人之行为足以构成代理权之表象特征，行为人之法律后果应当归属于“本人”。

【基本案情】

2015年3月，无锡融创绿城湖滨置业有限公司及无锡市嘉德琳教育投资有限公司将幼儿园装修工程发包给长江公司。双方签订的合同中约定长江公司驻工地总代表为周文卫。

2015年4月15日的《工程项目合作合同书》约定，长江公司无锡分公司授权高毅以长江公司无锡分公司名义在无锡融创绿城项目区域范围内经营长江公司无锡分公司营业执照和资质证书核准的经营项目并全权管理项目(这一节事实系通过其他案件的审理得知)。

2015年4月30日，高毅与王田林签订《承包合同》一份，约定由王田林承包幼儿园装修工程的室内装修，王田林方委派代表为ＸＸＸ，职务为总带班。

2015年5月4日，长江公司向ＸＸＸ出具法人授权委托书一份，声明授权委托ＸＸＸ全权负责幼儿园装修工程的施工工地现场管理。该份委托书盖有长江公司公章及法定代表人杨继会的个人图章。关于图章的真实性长江公司表示无法确认，但未在法庭规定的期限内向法院提交公章真伪鉴定的申请。

【一审法院认为】

本案的争议焦点为王田林是否有权以高毅构成代理或表见代理为由，主张长江公司对其承担付款责任。

1. 长江公司在本案中陈述幼儿园装修工程由其自行施工，但在（2016）苏0211民初142号案件中，长江公司认可其未实际承建幼儿园装修工程，而是高毅借用其资质实际承建该装修工程。在两案中长江公司陈述不一，法院依法作出对其不利的认定，即长江公司对幼儿园装修工程未进行实际施工。

2. 长江公司对ＸＸＸ的授权委托书上的公章真实性存疑，但未在法庭规定的期限内提交公章真伪鉴定的申请，法院认定该份授权委托书为真实。该委托书说明在高毅与王田林签订承包合同后，长江公司亦向王田林的现场负责人ＸＸＸ出具授权委托书委托ＸＸＸ全权负责施工工地现场管理，王田林根据该委托书也有理由相信高毅系代表长江公司与其订立承包合同。

3. 高毅与长江公司无锡分公司签订有《工程项目合作合同书》，长江公司无锡分公司对高毅在幼儿园装修工程中进行了全权授权，亦可证明高毅有本案所涉纠纷相应的代理权。

据此，一审法院认为，高毅与王田林之间签署《承包合同》的行为系代理行为，该行为的后果归结于被代理人，即长江公司。

【二审法院认为】

1. 高毅与长江公司无锡分公司签订《工程项目合作合同书》，由高毅借用长江公司资质承接涉案工程，而后高毅又与王田林签订承包合同，将幼儿园装修工程分包给王田林施工，因此高毅的身份是涉案工程的实际施工人。

2. 高毅与王田林签订的承包合同中约定ＸＸＸ为王田林委派的项目负责人，而长江公司也出具授权委托书，委托ＸＸＸ全权负责幼儿园装修工程的现场管理，由此证明长江公司对高毅与王田林签订承包合同及委派现场管理人员等情况系明知且认可的，同时也足以证明高毅代表长江公司。

基于上述原因，二审法院认为，高毅出具的欠款单应当作为结算工程款的依据，高毅借用长江公司资质，属挂靠关系，王田林要求被挂靠人长江公司承担责任符合法律规定，至于长江公司与高毅之间可按内部关系另行结算处理。

【评析】

1. 笔者注意到，一审法院在说理部分同时使用了“代表”和“代理”的字眼，且最终认定为案涉行为属于“代理行为”，进而判决被代理人承担责任；二审法院则同时使用了“代表”和“挂靠”的字眼，且最终认定为案涉行为属于“挂靠行为”进而判决被挂靠人承担责任。

2. 一审法院从两个角度论证了其判决结果：其一，对于相对人的王长林而言，其根据长江公司向其现场负责人ＸＸＸ出具的授权委托书有理由相信高毅系代表长江公司与其订立承包合同；一审法院在此处使用了“有理由相信”这一表见代理制度构成之要素的词语，似乎是为了从相对人的角度说明高毅本来没有代理权只是由于相对人有理由相信其有代理权而将之认定为表见代理。其二，对于行为人的高毅而言，其已经与长江公司无锡分公司签订有《工程项目合作合同书》，长江公司无锡分公司对高毅在幼儿园装修工程中进行了全权授权，这似乎是为了从行为人的角度说明其已经取得了长江公司的全权授权，其与相对人签订承包协议系有权代理。

3. 值得注意的是，二审法院却避开了上述有权代理、无权代理和表见代理的问题，在直接认定高毅有权代表长江公司的同时，也认定高毅与长江公司之间系挂靠与被挂靠之关系，进而认为王田林要求被挂靠人长江公司承担责任符合法律规定。

【基本案情】

2013年7月2日，8723部队与亨利富公司签订《建设工程施工合同》，约定：由亨利富公司承建无锡梅园8723部队家属区公寓住房工程；工期自2013年7月15日至2014年1月15日；约定合同价款为5294700元，让利54700元；合同载明朱协安、张立平为该项目经理、副项目经理。 2013年10月9日，亨利富公司向8723部队出具书面证明，载明：“兹有本公司项目经理朱协安，因生病住院治疗，暂时不能主持8723部队公寓住房工程的工作，现由项目副经理张立平，主持8723部队公寓住房工程的全面工作。特此证明。”

2013年11月1日，张立平(发包方)与李卫东(承包方)签订《建筑水电安装承包协议》，约定：双方就8723部队公寓住房楼给排水和强弱电安装工程承包事宜制定本劳务分包合同；工程承包范围包括施工图纸内所有的给排水、强弱电安装及调试(如有变更或签证将另行计算)。

2015年1月8日，张立平向亨利富公司出具书面承诺，载明：“位于无锡梅园8723部队家属区，中国人民武装警察8723部队公寓住房项目，系本人以无锡市亨利富建设发展有限公司的名义独立承包施工，有关该项目的所有债权、债务均有本人承担。特此承诺”。一审中，亨利富公司与张立平明确张立平系挂靠在亨利富公司承建该工程。

【一审法院认为】

亨利富公司向发包方所出具的书面证明中已明确授权由张立平负责涉案工程全面工作，故张立平有权代表亨利富公司就涉案工程的水电施工同李卫东签订相关协议；加之，8723部队与亨利富公司签订的《建设工程施工合同》中也明确张立平为副项目经理，李卫东有理由相信张立平系代表亨利富公司与其签订水电施工合同，故李卫东主张张立平系代表亨利富公司与其签订水电施工合同，法院予以支持。一审中，亨利富公司与张立平均认可其两方之间系挂靠关系，故李卫东请求亨利富公司与张立平对水电施工工程款承担连带责任的诉讼请求，法院予以支持。

【二审法院认为】

张立平挂靠亨利富公司承接工程，应由张立平与亨利富公司对外共同承担责任。

【评析】

本案例与上一案例有相似之处，只是在上一案例中原告仅仅是起诉被挂靠人、法院仅判令被挂靠人承担责任；而在本案中，原告在起诉时即将挂靠人和被挂靠人作为共同被告，法院最终判令挂靠人和被挂靠人承担连带责任。

(五) 在行为人与相对人之间没有签订书面买卖合同，也无其他证据证明行为人是以“被代理人”的名义向相对人采购货物的情况下，即使相对人所供货物确实已由“被代理人”受益，但基于相对人对行为人身份的知晓，该等行为也不构成表见代理。[5]

【基本案情】

2011年1月17日，高建晓与盐城四建签订挂靠协议一份，载明：高建晓以盐城四建的名义承接建安工程，即由高建晓自行承接的工程建设项目；承包期限暂定一年，自2011年1月20日起至2012年1月19日；高建晓在承包期间内自负盈亏，独立核算，所产生债权债务均由高建晓自行承担。

2012年12月4日，无锡交通公司与盐城四建签订《无锡交通公司太仓港疏港高速TC-A3标项目经理部工程劳务合同》一份。双方约定：工作内容为桥梁上、下部结构施工；工程地点为疏港高速TC-A3标。

2015年6月18日，盐城四建出具《法人委托书》，载明：委托高建晓为其代理人，办理的事项为，负责处理无锡交通公司工程的业务洽谈、施工管理、对账、结算等事宜等。盐城四建及其法定代表人在该《法人委托书》的委托人处盖章。

2015年6月20日，杨金与盐城四建、高建晓签订《协议书》一份。该《协议书》载明：高建晓挂靠在盐城四建承接工程项目，高建晓、盐城四建因承建无锡交通公司发包的“太仓港疏港高速”项目等，委托杨金定作加工工程辅助材料，但杨金交货后，高建晓、盐城四建一直未付款，经双方协商一致，现就相关事宜达成协议如下：1、双方核算确认高建晓、盐城四建结欠杨金货款1550000元，具体设备、物品以附件清单为准，价格为不含税价，杨金开具发票前高建晓、盐城四建应支付税费；2、高建晓、盐城四建应尽快与无锡交通公司就“太仓港疏港高速”项目进行结算，并在决算完成后立即付清杨金货款，原则上在8月底前付款。杨金、高建晓在上述《协议书》上签字，其中高建晓签署的内容为“盐城四建高建晓”。另，高建晓与杨金之间存在翁婿关系。

【一审法院认为】

各方一致确认，高建晓与盐城四建之间存在挂靠关系，以挂靠形式从事民事活动的，当事人有权请求由挂靠人和被挂靠人依法承担相应的民事责任，故而判决高建晓、盐城四建连带向杨金支付货款。

【二审法院认为】

1. 在商事合同中应坚持合同相对性原则，要求被挂靠人和挂靠人连带承担货款支付义务缺乏法律依据和法理基础。

2. 合同中的代理，无论是有权代理还是无权代理，均必须以行为人以被代理人名义与相对方发生合同关系为前提。本案中，高建晓与杨金未签订书面买卖合同，也无其他证据证明高建晓是以盐城四建的名义向杨金采购货物，反而杨金提供的2份送货单中有1份在抬头载明“收货单位：高建晓”。因此，本案买卖合同的双方应为高建晓和杨金，并不存在高建晓代理盐城四建签订合同的事实。

3. 表见代理的成立，必须以相对人相信行为人有代理权的主观认识状态为善意无过失作为条件，即相对人对行为人有代理权的信赖属于合理范围。本案中，高建晓挂靠盐城四建承接工程，对工程独立核算、自负盈亏，因高建晓与杨金为翁婿关系，故应当认定杨金知道高建晓仅是借用盐城四建的资质和名义承接工程，高建晓作为实际施工人购置建筑材料和施工设备属于自主经营行为，与盐城四建之间不可能存在委托代理关系。因此，在杨金知道高建晓对盐城四建没有代理权的情况下，不能认定其善意无过失，也就不能成立表见代理。

4. 虽然杨金所供货物用于盐城四建所承接的工程项目，盐城四建作为被挂靠人已经实际收益；但挂靠关系中物化于工程项目的利益实际归属挂靠人，但如盐城四建尚未将工程款全部支付给高建晓，则杨金可通过执行第三人债权或行使代位权以实现自己的债权。

基于上述理由，二审法院认为高建晓的行为并不构成表见代理，因此判决撤销盐城四建承担连带责任的一审判决。

【评析】

在本案中，二审法院秉持商事交易中相对人若主张表见代理的则需要承担较为严格的关于权利表征及主观善意的举证要求，同时否决了以挂靠关系的存在作为相对人向被挂靠人主张权利的依据。

类似的判决参见(2016)苏02民终773号判决书：在该案中，二审法院同样推翻了一审法院关于表见代理的认定，对相对人在权利表征以及主观善意方面赋予了较高的举证责任。

笔者认为在该两起案件的判决中，二审法院区分了民事交易和商事交易，认为在商事交易中交易人应当在交易中负有更严格的注意义务。虽然在理论界，表见代理的认定是否需要区分民事关系和商事关系的观点存在争议，但基于交易乱象在建设工程领域中几乎成为世人皆知的公开秘密，故而笔者认同至少在建设工程交易链条中每一个链条环节的交易主体都应当负有更为严格的注意义务。

(六) 问题与小结

1. 司法实践中认定的主要权利表象。通过考察本文分析标本的20个案例，法院在建设工程领域认定表见代理时一般会考虑下列权利外观：挂靠协议、授权委托书、项目部印章(包括在政府机关备案的印章以及在施工过程中相关签证文件中的印章等)、分公司公章、行为人的身份、工地现场标识牌。

2. 在相关案例中，对同一案件在不同层级法院对于行为人的行为性质认定存在差异——代表行为、职务行为、代理行为、表见代理行为等。

3. 挂靠关系对判决结果的认定。有认为，挂靠关系中实际承担责任主体为被挂靠人；有认为，挂靠关系中挂靠人与被挂靠人承担连带责任；有认为，挂靠关系中被挂靠人不承担责任而只有挂靠人承担责任。笔者认为，对这一问题急需统一的裁判尺度以维护法律的威权性，在能够证明诉争事项等基本发生在挂靠所涉项目内之基础上，由挂靠人与被挂靠人承担连带责任既符合法律规定，也较有利于减少被挂靠人之挂靠、维护市场正常秩序，较为合法合理及适宜。

[1] 参见(2014)苏商终字第00495号《民事判决书》

[2] 参见(2014)锡民终字第1240号《民事判决书》

[3] 参见(2017)苏02民终3904号《民事判决书》

[4] 参见(2015)锡滨民初字第02262号《民事判决书》、(2016)苏02民终2946号《民事判决书》

[5] 参见(2016)苏0206民初1833号《民事判决书》、(2017)苏02民终4773号《民事判决书》